【靖霖武汉所周一例会】关于诈骗类犯罪刑事控告的研讨
主题:关于诈骗类犯罪刑事控告的研讨
主讲人:余文军律师
时间:7月27日下午6:30-8:30
地点:靖霖(武汉)律师事务所会议厅




每周一的靖霖(武汉)律师学习例会总会在适合的时间点如期而至,这是长期坚持下来的一项没有任何形式主义、旨在交流学习和传播经验的日常活动,本期例会主要是以分享+点评+答疑的形式来进行。余文军律师主要从刑事控告“立案难”的原因、“欺骗行为”的探究、高发的五大诈骗类型、破解诈骗类刑事控告四个方面进行这次的学习交流分享。

(精神小伙


为啥要讲这个选题?


从最高人民检察院了解到,全国检察机关今年上半年共起诉诈骗犯罪58101人,同比上升35%。其中,起诉利用电信网络手段实施的诈骗犯罪32463人,同比上升77.1%。特别是妨害疫情防控犯罪中,诈骗犯罪多发,检察机关起诉诈骗犯罪人数占全部妨害疫情防控犯罪人数的43.4%。从检察机关上半年办案情况看,涉及诈骗的犯罪名目繁多,涉及教育、医疗、就业、养老、社保、征地拆迁、精准扶贫、金融信贷等多个领域,不特定受害群体多,危害大。并且诈骗犯罪开始更多向互联网转移,人工智能、机器学习、大数据分析等新技术被用于实施诈骗的各个环节。围绕着电信网络诈骗,已经形成黑灰产业链和犯罪利益联合体,与其他违法犯罪活动分工合作、相互交织,形成以电信网络诈骗为核心犯罪的“产业链”上下游犯罪。





“立案难”的原因

“民事欺诈”与“刑事诈骗”的混同:公安机关认为“民事欺诈”和“刑事诈骗”是非此即彼的排斥关系,只要客观上存在交易关系就断然否定诈骗罪的成立。


01“民事欺诈”和“刑事诈骗”的异同


主观上是否具有非法占有目的;一般认为,所谓非法占有目的,是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强,不可能通过客观事实直接证明,如何准确加以判断是司法实践中的难点。

结合金融类诈骗犯罪的特点,主观上是否具有非法占有目的主要是从三个方面来认定:(1)行为人事前有无归还能力,如行为人的资产负债情况;(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现,如行为人有无采用虚构事实或者隐瞒真相的行为拖延还款;(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度,如是否将资金用于双方约定的用途,以及资金是否及时转移占有等情况。

刑事诈骗客观上采取以隐瞒真相、虚构事实等手段骗取他人财产的行为。


02其他原因


部分受案人员专业性不足某些诈骗类刑事控告中不仅要求受案人员具备基础的刑事法律知识,还需要知道某些金融常识和国家金融管理制度有所把握,至少是了解。

诈骗类犯罪隐秘性较强:在一般暴力性犯罪中,损害结果是直观可见的,在诈骗类犯罪中,具体损失很难一次性厘定,且只能提供一般性的犯罪线索。

各种限制导致办案人员主动性不足:办案人员考虑后续的侦办难度(比如管辖),心里自觉就是不如从“源头”解决,表现就是能不立案,则不立案。


“欺骗行为”的探究

张明楷教授对于欺骗行为的论述:

诈骗罪中的欺骗行为,必须是使他人(受骗者)陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”,但其内容不是使对方作出财产处分行为,则不属于诈骗罪中的欺骗行为。

即使是使对方陷入错误的行为,但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为,就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的‘欺骗’行为。欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。

而诈骗罪的客观方面主要表现在:

行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

在我国刑法中对于欺骗行为也有相应的规定,例如:

刑法第二百二十四条规定的“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”、“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”

第一百九十三条规定的“编造引进资金、项目等虚假理由”、“使用虚假的经济合同”、“使用虚假的证明文件”、“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保”等。

此时,我们重新定义一下欺骗行为:

诈骗中的欺骗行为与刑法中的欺骗行为所指有所不同,例如:刑法理论中欺骗行为表述为“虚构事实、隐瞒真相”,有的“虚构事实、隐瞒真相”的行为并不是诈骗中的欺骗行为。

举例说明——以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,使受骗者陷入认识错误并进而处分财产的,才是欺骗行为;虽然以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,但如果不是使对方陷入认识错误并进而处分财产的,就不是诈骗罪中的欺骗行为。


高发的5大诈骗类型


根据2018年最高人民法院发布的关于涉黑涉恶犯罪的司法解释,套路贷是一种“复合型”犯罪,往往涉及多种犯罪,比如虚假交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等。


招聘诈骗后期也演变出了新的形式,主要表现为公司以岗前暂不收取培训费、入职后再从“高薪”中扣除的名义让求职人员签订借款合同,后期以违反合同向当事人主张相应的借款金额。


破解诈骗类刑事控告

如何立案?


01撰写一份简介的控告书:综述犯罪过程、损失情况、社会危害。整体要突出简短、观点明确。如果警方拿到控告书,不能根据文字材料,判断存在刑事犯罪事实发生,则控告书就是失败的。

02控告书要有初步的证据:对于诈骗或者合同诈骗、集资诈骗等诈骗类犯罪中资金流向记录、合同、聊天记录、犯罪地点、涉案人员信息等基础证据必须要有,对于复杂的诈骗类案件应当将人物关系、时间轴、银行流水走向等情况以图表的可视化方式展现。

03控告书必须有相关法律文书及分析:一是要围绕核心犯罪事实阐述,又需要论述每个诈骗类罪名的构成要件、犯罪事实、证据支撑。需要时,还要附上类似案例或司法解释;二是管辖问题,需要准确把握。是以银行转账地,还是以公司或个人所在地作为管辖地,或者以合同签署地作为管辖的连接点,都需要综合案件实际,以及办案地公安机关情况具体分析,言之成理。


怎么抓到人?


抓人本来是公安的事情,但是根据刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定,也有另一种情况,就是群众扭送。

在诈骗类案件中,可能发生在被害人和加害方,在特定地点,比如酒店、聚会、机场偶遇,或者双方关系并未完全破裂,仍可相约沟通的情形。

一是扭送并非字面上的使用强制力,否则可能因为对方特殊体质问题或意外,造成控告方陷于被动,甚至可能从控告方,变成嫌疑人,或者因为双方撕扯不清,事情不得不能解决,反而陷入胶着;二是扭送宜在刑事立案后进行,应选择案发地公安机关辖区,这样便于案件处理,而如果出现异地移交的情况,也可能发生因信息传递延迟等原因,导致接下来的处理节外生枝,产生移交过程中嫌疑人串通等,产生对后期处理不利等不必要的麻烦。


刑事证据如何取证?


一方面,要用前述第一点中所述之方法,对现有证据进行必要加工整理。另一方面,可考虑通过民事诉讼的方式,并通过在民事案件审理过程中递交调取证据申请,调取已立案刑事卷宗,进一步丰满证据体系,分步骤地促进案件推进。


如何挽回经济损失?


控告人最主要的目的还是想通过刑事控告挽回自己的经济损失,在诈骗类案件还未刑事立案或者刑事立案后公安机关撤销立案,行为人可以通过民事诉讼的途径查封、冻结行为人名下财产,待补充证据刑事立案后通过退赃的方式挽回损失。

 


到这里,余律师的分享就差不多结束啦~




大家都有话说




在每人三分钟的发言时间里,有的律师针对前面的分享进行了点评并结合自己办案经验补充、有的律师提出相关疑问。看来,大家都有话说......


王林律师:诈骗罪的逻辑和构成要件为:欺骗行为-使对方产生错误认识-基于错误认识处分财产-行为人或者第三者取得财产-被害人遭受财产损失。这五个要素具有原因与结果的关联,并且存在固定的先后顺序。另外,诈骗的行为人是否一定要从诈骗行为中获益?无非法占有目的,且与第三人无合谋使第三人受益的行为又应当如何评价?


唐健律师有两点想和大家分享。第一,“难点”,刑事诈骗和民事欺诈混同的问题,一直纠缠不清,是否具有非法占有为目的,似乎也是各说各有理,辩护律师在发表意见时,不能简单论述由于某行为系民事纠纷,则不构成刑事犯罪;第二,“疑问点”,余律师提到若行为人将财产未按照约定的用途使用,则可以推定其主观上具有非法占有目的,这一点我不太理解,请余律师稍后再解答一下。


周俊霖律师:刑事控告不是单纯的刑事业务,个人认为属于应急性的法律服务。当事人的本质目的是把钱追回来,在这个过程中我们可以用综合手段去实现,比如以民事案件先将当事人财产进行查封、诉前保全等,而刑事控告只是一种手段。


付婕律师:我国相关司法解释规定了集资诈骗罪和贷款诈骗罪如何认定“非法占有”的主观目的。非法占有主观目的的刑事推定即是一种事实推定,这样导致刑事控告举证增加了难度,诈骗罪的入罪和脱罪,资金流向和资金用途,事后态度和关联行为,都是能否推定非法占有主观目的的重要环节。


游磊律师:有一点建议是内容可以将实际案例与理论相结合起来,以便深刻探究刑事控告出现成功或失败的原因。


陈宇轩律师:行为人捡到银行卡去柜台取款的行为是盗窃还是诈骗?行为人偷换商家二维码的行为是盗窃还是诈骗?希望余律师解答一下。


彭茜茜律师:关于二房东租赁的问题,也是我自己近期发生过的。疫情期间房东没有收到中介公司的房屋租金,而租户已经将租金交给中介,这时候租客被房东赶出去,只退还了部分租金。想问这是否构成刑事诈骗?



余文军律师


来答疑解惑了!



“诈骗罪到底是行为犯还是结果犯?”


——个人而言,它属于结果犯。因为在诈骗犯罪中,有一个构成要件是被害人需要遭受财产损失,而不是在于行为人或第三人获利。


关于“三角诈骗”


——三角诈骗中,表现为受骗人和被害人不是同一人,即行为人的欺骗行为导致受骗人以外的第三人遭受财产损失。


关于“主观上是否具有非法占有目的的认定”


——对于唐健律师提到的提到若行为人将财产未按照约定的用途使用,则可以推定其主观上具有非法占有目的。根据最高人民法院发布的《刑事审判案例》中有一个王世杰诈骗案,提到了“关于未按照约定用途”认定“具有非法占有目的”的主观目的,作出判决的人民法院认为:被告人王先杰事前已身负巨额债务,名下房产均被查封,其并无注册成立新公司的资本,更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后,便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行,使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实,王先杰可以预见也应当预见到,在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下,其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露,甚至主动复印后提供给债权人,并告知卡上资金进入的时间,会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司,也根本没有打算归还被害人的垫资款,而是意图通过人民法院的公权力,冻结上述款项,用于偿还其个人债务,应认定其具有非法占有目的。


三个行为模型——


捡到银行卡取款,个人认为是属于盗窃罪;对于顾客而言基于偷换二维码的行为导致顾问产生错误认识,并因该错误认识商户之外的第三人支付价款,构成诈骗罪,对于商户而言,偷换二维码的行为使本该属于商户的财务转移占有,构成盗窃罪(个人认为属于想象竞合犯,择一重罪论处,应以诈骗罪定罪量刑)。


关于中介租房问题——我认为不构成诈骗。



梅超律师根据目前所知,长租公寓纠纷目前在广东地区没有被作为诈骗处理,多数做民事纠纷、少数做非吸处理。

曹朝军律师:课件方面——内容翔实、布局周全,建议给一份文书供参考;但细节部分还欠妥当,比如标点符号的使用错误;讲解方面——稍有紧张,可以开放思维。靖霖律师的三大业务之一就是刑事控告,要求律师具备建立证据体系的意识和能力;做好接待笔录,了解案件来龙去脉,注意风险防控;对于取证手段合法性,通过平时办理案件的积累,这方面靖霖律师已经相对成熟

胡少波律师:听完余文军律师的分享,我有三点感受:选题好、逻辑强、探究深。

同时对刑事控告是否成功有三点心得:

一是抓重点,首先在被控告人涉罪行为多、复杂的案件中,代理律师不能为当事人诉求所左右,要具有独立判断意识,要善于抓住对行为人易控告立案成功的涉罪行为点,避开刑民交叉有争议的行为点,从而达到刑事控告成功立案;其次,刑事控告书的撰写要始终围绕行为人涉罪犯罪构成要件展开;最后要选准、选好有管辖权的侦查机关进行控告。

二是递线索,律师要勇于将刑事控告书中所涉及到的行为人涉罪线索提供给侦查机关,注意律师所提供线索要合法、真实,要经得起侦查机关的核实,以免被当事人利用,涉嫌诬告、陷害行为人。

三是重沟通,首先律师在承接刑事业务控告时,要了解该案行为人涉罪的相关刑事政策,并与当事人进行分析沟通;其次,在向侦查机关递交完刑事控告书和相关线索后,要多与之进行沟通,甚至在一定的时候,通过侦查机关申请检察机关进行案件论证。



本期例会在此就告一段落,我们共同期待下一次的见面吧!如果您看了律师们的分享内容觉得有收获或有想法,欢迎来交流哦~

靖霖武汉所广纳刑辩英才
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      目前有专业律师20余名专门从事刑事业务,其中半数以上具有公检法工作经历。靖霖律师秉承“攻刑以专,相靖予霖”的所训,依托武汉地区众多高校与文化资源,与靖霖总部及各分所形成合力,着重加强刑事业务的实践与研究,将靖霖的法律服务理念及产品进一步推广。同时,致力于打造一支刑辩专业队伍,为客户提供专业、优质、兢业的法律服务,为推进武汉刑事法律业务专业化发展贡献力量。

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