靖霖内训

2017年8月，被告人但某接手经营佛山市生道餐饮服务有限公司，主要经营棋牌生意。但某在店内设置8张麻将台供人参赌，提供筹码给客人计数，收费方式有两种：第一种是客人每“自摸”一次，要向但某交人民币1至2元，另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。

2018年12月25日22时15分许，该麻将室被佛山市顺德区公安局查获，当场抓获参赌人员20人，现场扣押VIP卡、筹码、验钞机、计算器、收款码、记账簿等物品。佛山市顺德区公安局当日对但某刑事拘留，2019年1月31日将其逮捕，2019年6月6日其被法院决定取保候审。经审讯，但某交代从2017年8月1日至2018年12月25日，赌场总营业额约15万元。

此案公诉机关建议判处被告人但某有期徒刑六个月至一年，并处罚金。

此案辩护人对公诉机关指控被告人但某犯开设赌场罪的罪名和事实无异议，发表以下辩护意见：1.但某系初犯；2.但某认罪、悔罪态度良好，如实供述犯罪事实；3.被告人但某的经营场所有营业执照，经营范围包括棋牌、餐饮；4.该场所一直处于亏损状态，但某及其妻子用信用卡套现来维持经营；5.但某家庭经济困难，父母都患有疾病，女儿刚出生，需要其照料。综上，希望法庭对但某从轻处罚。

最后法院认为，被告人但某的行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。被告人但某无罪。

第一，此案是否构成违反治安管理？

《治安管理处罚法》第七十条：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。针对条款内容，鲍律师继续解释5个问题：什么是以营利为目、什么是赌博、什么是赌资、多少算赌资较大、提供条件指提供哪些条件，表明此案确构成违反治安管理。

第二，本案是否构成赌博犯罪？

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的"聚众赌博":（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。故从表面看，但某的行为完全符合赌博犯罪的形式要件，甚至犯罪还比较严重。

第九条：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

上述规定，与前面的规定同为法律规则，但内容却截然相反，前面是规定入罪的条件，而本条却是规定出罪的条件。正如法院最后判决中说理部分所说：该条的设置是为了保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动，防止滥用刑事司法权。

故，本条中“不以营利为目的”中“营利”应作限缩解释，即该营利应不包括正常的娱乐输赢及提供棋牌室等娱乐场所只收取场所及服务收费行为。或者说，该营利应该是指通过赌博或组织赌博从中牟取暴利的行为。如此，才符合一般人对赌博犯罪的认识。

为达到上述辩护目的，辩护人应当想办法提供如下证据：

1.被告的收费没有超出正常标准、同类行业的收费标准的证据；

2.被告的营业收入与开支基本相当或处于亏损、每月的费用开支证明、房租和水电费用合同及付款凭证；

3.就被告的家庭困难情况请相关机构出具书面情况证明。

具体工作层面：

1.对本罪相关法律规定全面搜集、研究、吃透法律规定背后的精神，努力发现无罪的可能；与公安、检察主动及时沟通，争取不捕、不诉；尽可能不进入审判环节，避免多方尴尬。

2.案件进入审判阶段后，在法院取保或变更审理程序后，应及时与法官沟通，发现无罪可能，及时调整辩护方案，避免庭上的尴尬。

3.根据在卷证据，论证被告主动供述公安机关未曾掌握的犯罪事实和证据，可能构成坦白。

4.根据在卷证据，论证被告并无主动邀约、组织赌博的行为，防止“东方不亮西方亮”。

5.帮助被告分析本案出罪的原因，主要是没有营利目的，即没有将收费与赌博输赢挂钩，没有过高收取费用。告知其今后不能有侥幸心理，要合法经营。

与谈环节，刘思琪律师对利用骗术诱使进入“赌局”从而套取他人财物的行为表明自己的观点。“我认为这种情况构成诈骗罪，不构成赌博罪。虽然受害人自以为是在参与赌博，但是从客观行为的角度分析，这里根本不存在“赌博”行为。赌博是为了获取赌资而进行博弈的行为，博弈是一种概率学事件，它的发生无法追因溯果，不受人为控制。而在“赌博骗局”中，不存在博弈行为，因为赌局即骗局的因果进程是完全由行为人所掌控的，是一种必然事件，必然性排斥偶然性，因此我认为这种行为不具备赌博的行为构成要素，因而不成立赌博罪而成立诈骗罪。”

郭悦悦律师从有效辩护的角度谈案例。“有效辩护制度源于美国，在美国法庭上，被告人有权以辩护律师做出了无效辩护为由向法官提出异议，请求重新审判。而在我国，目前并未建立起类似的无罪辩护机制。因此，我认为可以以我国的律师职业伦理机制为突破点，强调律师的忠诚义务，即发表辩护意见前要充分尊重当事人意愿，同时要力求形成对被告人有利的诉讼结果。最后，不仅仅在该案中涉及有效辩护、无效辩护的问题，在认罪认罚案件中，值班律师在履行职责过程中，是否进行了有效辩护，是否遵守了律师忠诚义务，也是亟待解决的问题。”