邹晓辉:直播带货行为可能存在的刑事法律风险 |热点刑评


文章来源:靖霖刑事律师机构

邹晓辉:直播带货行为可能存在的刑事法律风险 |热点刑评


2020年新冠肺炎防控期间,各大“网红”显现出更加强大的推介能力。然而在“网红带货”驶入快车道的同时,“翻车”现象也屡见不鲜。如,罗永浩的“花点时间520玫瑰礼盒”带货中出现玫瑰枯萎、腐烂等情况,加之曾经的某知名网络主播售卖假减肥药、主播销售假冒韩国某品牌眼镜等事件,折射出直播电商行业普遍存在的问题和乱象。近日,上海警方侦破首例“网红直播带货”售假案再次将“直播带货”行为推向风口浪尖。


“直播带货”本是“互联网+”经济蓬勃发展中涌现出的新业态、新商业模式。它将线上线下相融合,将需求侧和供给侧相对接,把抗疫特殊时期被抑制、冻结的消费释放出来,使实物消费和服务消费得到回补。但是在这个过程中,难免会存在各类问题,本文就其中可能涉及的刑事法律风险略作分析。


一、直播带货的主要模式


根据现有的“直播带货”模式,我们可以梳理出如下几类参与者:消费者、主播(营销、广告公司)、电商平台以及商家。从法律层面来说,直播带货行为其实可以分解成两个独立但又相互关联的行为——广告行为、销售行为。区分二者的关键点在于是否会直接发生商品的有偿转让,下面就行为模式做具体分析:


1.广告代言行为


最常见的广告代言行为,就是利用网红主播的形象、信誉做背书,消费者基于主播对产品质量、服务所做的承诺和保证购买产品。譬如罗永浩、李佳琪等在抖音、淘宝等平台上的带货行为。这类行为实际上是一种以移动互联网或PC互联网(以下统称为互联网)直播方式对商品进行推销,此种广告行为因直播”形式新颖、观众参与度强、名人及网红效应明等从而区别于传统广告行为,广告行为属性系直播带货的主要属性。


2.自主销售行为


销售行为,即消费者通过观看直播与销售者建立合同关系完成商品购买,直播带货一定程度上实现了将“流量”转为“销量”。这类行为模式可以淘宝店家直播作为一种参考,此时的带货主播实际上是商家自身,将互联网技术应用到商品的推广之上,实现了实体“叫卖”转向互联网“叫卖”的改变。在这一过程中,类似于淘宝店家的“带货主播”可能就存在广告代言人及广告主的双重身份,那么对于其所实施的行为就需要多方面综合考虑。


二、直播带货可能涉嫌的罪名及律师建议


(一)虚假广告罪


虚假广告罪见之于《刑法》第222条,指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。


前文已对“直播带货”的行为模式进行了区分,那如果主播实施的仅仅是广告代言行为,由于在该过程中并不会直接发生商品的有偿转让,那么就不能将此行为扩张解释销售行为,从而作为第一百四十条至一百四十八条的入罪条件。但并不是说这类行为就不存在刑事法律风险。因为这类利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为还是可以虚假广告罪惩处。这不仅在刑法条文中有规定,《广告法》第五十五条第四款也载明:广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款(违反本法规定,发布虚假广告)、第三款(明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布)规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


虽然条文仅规定了虚假广告罪的犯罪主体是广告主、广告经营者或广告发布者,不包括广告代言人(主播)。但这并不意味着作为广告代言人的主播被排除在虚假广告罪之外:一方面,由于带货主播的身份可能存在叠合,作为广告代言人的主播可能兼具广告主或广告经营者身份,此时可能会因虚假广告罪被追究刑事责任。另一方面,广告代言人可能与广告主、广告经营者、广告发布者共同实施虚假广告行为,构成共同犯罪的,可被认定为虚假广告罪的共犯。


律师分析:主播在代为宣传之前,应提前对商品或服务进行了解与试用,熟悉《广告法》所规定的内容;在推介商品之时,不能一昧的追求经济利益,在逐利的同时还应审慎判断是否会存在夸大、欺诈或虚假宣传的行为。如若无法判断,应寻求专业人士的帮助、分析。


(二)销售假冒注册商标的商品罪


2020年8月10日,南京警方破获一起特大销售假冒注册商标的商品案,抓获嫌疑人20余人,捣毁售假窝点5个,查获假冒国际知名潮牌服饰30余万件,涉案金额近2亿元。据了解,以犯罪嫌疑人蒋某某、王某为首的犯罪团伙为扩大销量,利用线上带货销售方式,注册了微信公众号、开设了抖音直播间,并入驻某大型团购平台和购物网站,在线上通过视频直播展示产品,以专柜价格销售假冒国际知名潮牌注册商标的商品。该犯罪团伙长期雇佣网络水军,在多家国内大型知名网站上宣传造势和刷单,谎称其名下公司已经取得某国际知名潮牌海外公司的授权,是中国大陆地区获得授权的代理商,并具备对外授权的资质,计划在全国不同地区招收加盟商。今年5月17日,该团伙公然举办线下新品发布会,吸引了各地客商200余人出席,通过预收每家60万至120万元不等的加盟代理费用,非法获取暴利数千万元。


律师分析:根据我国《刑法》第214条规定:销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


“销售明知”、“销售金额数额较大”是本罪的构成要件,而本罪作为数额犯,对于销售金额的认定又尤为重要。具体到实践中,主要可以划分出以下四种情形:①已销售及未销售的货值金额都达到数额较大标准;②已销售及未销售的货值金额都未达到数额较大标准;③已销售货值金额达到数额较大标准,未销售货值金额未达到数额较大标准;④已销售货值金额未达到数额较大标准,未销售货值金额达到数额较大标准。结合司法实践部门的处理标准,又可从如下四种情形予以分别评价:①既遂与未遂竞合;②不成立犯罪;③犯罪既遂;④犯罪未遂。究其实质就是如何把握已销售金额与待售金额在本罪评价中的作用。


回归到商标权本身,本是知识产权中的一项重要权利,在越来越注重保护产权的时代,网红、主播等在“直播带货”时更应严格遵守法律义务,主播应建立严格的选品团队,仔细甄别商品商标,在规避风险的同时承担更多的社会责任。


(三)生产销售伪劣产品罪


在一生产销售伪劣产品罪中,被告人刘某诗(网红)、赵某毅经密谋后,自2014年9月起,从“罗穗婷”(另案处理)处购进祛痘美白万能膏,在明知含有氯霉素、且成分不符合标签标注的情况下,仍在其经营的化妆品店内粘贴“杀鸡牌”商标,以每盒138元的价格通过淘宝店、微信等方式销往全国各地。经统计,销售金额达人民币141513.5元,未销售的祛痘美白万能膏货值达人民币151110元。最终被法院以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。


律师分析:《刑法》第一百四十条规定,生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不符合产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的行为。

符合相关质量和安全标准是产品合格的基本要求,主播在带货时必须严格审查产品质量,把好质量关。广大消费者在直播期间选购商品,应认真查看商家资质和有关的产品说明书、产品合格证书等信息。


(四)生产销售假药、劣药罪


2016年本山传媒有限公司演员赵丹(艺名胖丫),在未取得药品生产、销售许可的情况下,通过某直播平台宣传、出售自制的“纯中药减肥胶囊”,获利巨大,并造成多名使用者出现不良反应。2018年12月28日,北京市东城区人民法院以生产、销售假药罪判处赵丹有期徒刑三年,并处罚金人民币五十万元。


律师分析:根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条,明知他人生产、销售假药、劣药,提供广告宣传等帮助行为的,以生产销售假药、劣药罪共犯论处。以及《刑法》的规定,本案被告人赵某、郭某伙同他人生产、销售假药,其二人的行为破坏了社会主义市场经济秩序,均已构成生产、销售假药罪,依法应予刑罚处罚,非法所得亦应追缴。


直播带货如果为销售行为,符合我国《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪一章第一百四十条至一百四十八条中对销售行为的界定,主播利用直播平台销售所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品,即“明知他人生产、销售假药、劣药,提供广告宣传等帮助行为的”,可以生产销售假药、劣药罪共犯论处。如果犯罪客体为伪劣商品、劣药、不符合安全标准的食品等,直播带货为销售行为,可构成《刑法》第一百四十条至一百四十八条规定销售伪劣产品罪、销售劣药罪、销售不符合安全标准的食品罪等犯罪。


(五)诈骗罪


广东深圳龙岗警方抓获了一名以“网络直播抽奖”为由实施诈骗的男子(李某桥),目前该男子已被警方依法刑事拘留。该男子以富二代的身份表示自己将在生日当天送出10部iPhone11手机,而刷礼物越多越贵的观众,中奖的概率就越高。据了解,为了增加可信度,其在直播时摆放出多个手机盒,可这些手机盒只有一个装有手机,其它的都是空盒。而李某桥便会打开那个特定的手机盒,让观众们信以为真。实际上真到了抽奖环节,抽中的也都是李某桥事先安排好的托。凭借着这种形式,李某桥获利一万余元。


除此之外,李某桥在此前的直播带货中就已经有了涉嫌诈骗的行为:骗局之一,先以真实的智能手环在直播中作为宣传,然后将批发价每只仅为1.2元的手环以298元的价格促销出去;骗局之二,李某桥在直播间声称将免费赠送智能手环,而消费者只需支付19至25元的快递费,可所谓的智能手环仍然是1.2元的劣质手环。这一次,尽管很多人发现被骗,但由于金额较小也就不了了之,最终李某桥及其团伙获利4万余元。


律师分析:李某桥及其团伙成员长期收购被盗快手账号进行有组织、有预谋的诈骗活动。为了持续获取账号,他们专门组建3个用于传授犯罪方法并收购被盗快手账号的微信群,逐渐形成了一条集制作钓鱼软件、盗取账号、收购账号、违法直播于一体的黑灰产业链条。就该行为而言,不管是从其客观行为而言,还是主观目的出发,都能看出李某桥等人为了非法占有他人财物,实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。


当然,也许有些主播并没有直接参与到诈骗行为的实施过程中,但是其若宣传推广了诈骗信息且导致他人遭受财产损失的,那么极有可能因推广诈骗信息而被刑法评价为诈骗罪的帮助犯而被追究刑事责任。


结语


网红很前沿,红线不可破;带货来钱快,带祸也飞快。在享受流量时代带来红利的同时,网红主播等相关主体应严格恪守各自应尽的法律义务,诚信交易。这既是对自己负责,也是对消费者负责。


邹晓辉

杭州所实习律师

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