《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，以营利为目的实施本条规定的四种侵犯著作权行为的，达到一定违法所得和严重后果的，适用本罪。
1. 原视频是否属于刑法规定的“录像作品”
对于该类视频的性质，《刑法》第二百一十七条规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为是侵犯著作权的行为之一，故从法条上看，原视频应当归类为其中的“录像作品”（此为1990年《著作权法》所规定的作品类型，现行《著作权法》将其修改为“以类似摄制电影的方法创作的作品”）最为合适。但其前提是原视频本身要先符合《著作权法》关于“作品”的定义。现行《著作权法》以列举的方式说明何为作品，没有给出定义。但新《著作权法》第三条规定，作品是指在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。故所谓作品，一要具有独创性，二要具有一定的表现形式。本文讨论的原视频的原作者基于自身经历，以手机录制的方式，完成了视频的制作，该成果当然具有独创性，并以视频作为其表现形，故原视频应当属于《著作权》法所规定的作品。
此外，该类原视频、甚至是短视频属于具有著作权的作品已经在一定程度上被司法实践所认可。2018年，北京市海淀区人民法院审结全国首例“认定短视频属于作品”案，法院认为制作涉案视频是作者思想和情感的表达，且其作为数字化的视频客观上亦可被固定并以有形形式复制，故应当属于现行《著作权法》所规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”（新《著作权法》将其与电影作品合并为“视听作品”）。因此，对于视频这一作品表现形式来说，无论其是长是短，只要其具有独创性，就可以被认定为作品。故本文所讨论的原视频属于刑法二百一十七条规定的录像作品。
2. 转载或二次创作行为是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”行为
对《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”应当如何解释的问题在理论界一直存在争议。
（1）“复制发行”行为是否包括复制或发行和复制且发行的行为
对于这个问题，学界的观点大致有以下三种。
第一，复制发行，是指复制或发行以及复制且发行的行为。两高2007《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。故此观点是主流观点，已被司法实践普遍接受。但此观点也会使《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪的规定在实质上成为废条文。因为根据《著作权法》的规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。由于赠与方式不会产生违法所得，故《刑法》第二百一十八条中的销售行为就和侵犯发行权的行为相对应，即该条处罚的是侵犯发行权的行为。然而此观点，单纯侵犯发行权的行为也会触犯《刑法》第二百一十七条，故第二百一十八条将会完全得不到适用的空间。
第二，复制发行，仅指复制且发行的行为。此观点可以解决第一种观点导致的主要问题，但其过度限缩了本罪的处罚范围，导致仅侵犯复制权的行为只能以未遂犯定罪处罚，在同样的违法所得以及严重后果的结果下，既不能符合罪责刑相适应的原则，也不利于对著作权的法律保护。
第三，复制发行，仅指复制行为，而发行行为是《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪的实行行为。此观点存在更严重的问题。首先，将“复制发行”仅解释为复制，已经超出了文理解释的逻辑。其次，因第二百一十八条较第二百一十七条处罚更轻，此观点会导致较复制行为更为严重的发行行为反而受到更轻处罚的情况发生，故不符合罪责刑相适应原则。
综上所述，“复制发行”包括复制或发行以及复制且发行的行为是目前较为合理、最为被司法实践所认可的观点，笔者将持这种观点进行后续的讨论。
（2）“复制发行”行为是否还包括通过信息网络传播的行为
根据两高2004《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”。从客观目的解释的角度看，通过信息网络传播作品与发行作品都是侵犯著作权的行为，也都能产生违法所得或造成严重后果，因此将通过信息网络传播行为纳入刑法的处罚范围是符合该法条保护著作权目的的。从扩大解释的角度上看，虽然《著作权法》明确规定了的复制权、发行权、信息网络传播权是不同的著作权，但将发行行为扩大解释为包括信息网络传播行为并没有超出“发行”这一刑法用语可能具有的含义。笔者认为，本条自1997年《刑法》制定起从未被修改，而1997年《刑法》参考的只能是1990年《著作权法》，该部法律将发行权规定为使用权和获得报酬权的一种，并未就发行权本身作出任何的定义。故不能将《刑法》中的“发行”狭义理解为现行《著作权法》明确规定的“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为，《刑法》的“复制发行”行为应当包括通过信息网络传播的行为。
（3）原视频转载者和二次创作者的行为构成要件是否符合
根据上述讨论，“复制发行”包括复制或发行与复制且发行，其中“发行”不仅包括出售、赠与作品或复制件的行为，还包括信息网络传播行为。通过信息网络传播的行为，具体是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的行为，显而易见在视频网站上传作品的行为就是一种典型的通过信息网络传播的行为。
对于原视频的转载者，其将他人的视听作品上传至视频网站，使得公众可以在选定的时间、地点在线观看作品，属于通过信息网络向公众传播作品的行为，属于刑法规定的发行行为。同时，著作权法意义上的复制行为是指以特定行为“再现”作品的行为，在本文讨论的情形中，转载者将微信中的视频转存至本地形成永久复制件，再将其上传网络服务器，这两个行为实际上都是复制行为，因为其行为在有形物质载体上“再现”作品（本地计算机系统、网络服务器），使该作品被相对稳定和持久地“固定”在载体之上。综上，可以得出原视频转载者的行为包括复制行为与发行行为的结论。
对于二次创作者，其通过信息网络传播的并不是被侵权人的作品，而是通过对该作品剪辑、调音、编排以及与其他视频结合等等手段产生的新视频，已经不属于原来的作品，故不应当认为其行为是通过信息网络传播他人作品的行为。就二次创作行为本身而言可能涉及两种著作权意义上行为，一是演绎行为，二是复制行为。
摄制权、改编权、翻译权、汇编权属于著作权中的演绎权，是指在保留原作品基本表达的情况下，通过发展这种表达在原作品之上创作新作品并加以后续利用的权利。笔者认为，本文讨论的情形下，大部分视频二次创作内容具有一定程度上的独创性要求，并且能够保留原作品的基本表达。首先，无论是“修改剧情”类（改编）、“转换语言”类（翻译）、“选取片段重新组合”类（汇编）的二次创作视频，都是创作者基于原视频进行的有区别、有创造性的劳动成果。其次，本文讨论的情形下，原视频的基本表达体现在独特的肖像、口音、语句、剧情，这些二次创作作品中仍存在大量具有上述特点的视频段落、语音段落，故可以说这些二次创作视频保留了原作品表达，是对原作品的改编、翻译或是汇编。
刑法对于侵犯作品演绎权的行为并未规定相应罪名，但二次创作行为在演绎的同时，不可避免地对原作品进行复制。首先，汇编权与复制权是并列还是包含被包含关系存在争议。汇编本身就是一种复制行为，《伯尔尼公约》并未就汇编权规定为与复制权之外的一项专有权利，我国《著作权法》所规定的汇编权实际上并无存在的价值。其次，无论是哪种二次创作行为，都对原作品的核心内容，即视频图像、特色语句等进行了复制。如果认为对计算机软件的核心部分进行复制就属于复制，应当被认定为侵犯著作权罪的行为的话，视频类也应当适用相同的判断标准。综上，可以得出二次创作者的行为属于复制行为的结论。
