一、事件经过

事件发生在今年7月7日，吴女士到小区楼下取快递，却被隔壁便利店主朗某偷拍成视频，随后，朗某与朋友何某分饰“快递小哥”与“女业主”身份，捏造了暧昧微信聊天内容，并将偷拍的视频与聊天内容截图发至微信群，“少妇出轨快递小哥”这一谣言随后传开。不知情的陶某将该视频与截图整合后，传到了另一个微信群，随后广泛传播。吴女士报警后，8月13日，余杭警方对郎某和何某以诽谤他人处以行政拘留9日。在警方通报发布两天后，吴女士被自己所在的公司劝退离职，她本人也出现了抑郁症状，11月份，吴女士尝试找新工作，但由于此事没有成功，至此，吴女士已经基本上“社会性死亡”，至今未找到工作。事情发生后，吴女士曾希望与对方达成和解，但没有成功。10月26日，吴女士委托律师向余杭区人民法院提出刑事自诉，请求法院以诽谤罪对郎某、何某追究刑事责任。12月24日，余杭法院立案受理吴女士的刑事自诉。

二、诽谤罪的法律规定

诽谤罪规定于我国《刑法》第二百四十六条第二款，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。在本案中，郎某、何某捏造微信截图的动机，主观上是为了“博眼球”，客观上贬损了吴女士的人格，破坏了吴女士的名誉，两人的行为系“捏造事实诽谤他人”。但是，两人的诽谤行为必须达到情节严重的标准，才符合诽谤罪的构成要件。

我国《刑法》对诽谤罪的情节严重标准没有做出规定，具体标准见于两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：

（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；

（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；

（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；

（四）其他情节严重的情形。

从本案情况分析，朗某、何某的行为显然不符合司法解释第二条第（二）、（三）款的规定情形，要对朗某等人的行为入刑，必须符合该司法解释第二条第（一）款的次数标准，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。同时，不能对第（四）“其他情节严重的情形”做出任意扩大解释，否则，不能以诽谤罪追究朗某等人的刑事责任。

三、本案不符合公诉案件的标准，法院虽然已经受理本案，仍需进一步审查证据是否确实充分，在此基础上通过开庭审理，根据事实、证据和法律来对本案做出裁判

 （一）本案不符合诽谤罪公诉案件的标准

诽谤罪系自诉案件，告诉的才处理。但是，如果诽谤严重危害秩序和国家利益的除外。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对此做出了规定：

1.引发群体性事件的；

2.引发公共秩序混乱的；

3.引发民族、宗族冲突的；

4.诽谤多人，造成恶劣社会影响的；

5.损害国家形象，严重危害国家利益的；

6.造成恶劣国际影响的；

7.其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

从本案情况分析，朗某、何某的行为显然没有达到严重危害社会秩序和国家利益的标准，不符合公诉案件的立案标准。

（二）法院虽然已经受理本案，仍需进一步审查证据是否确实充分

在本案不符合公诉案件立案标准的情况下，吴女士提出了刑事自诉。余杭法院经过审查，并要求吴女士补充了证据材料之后，决定受理本案。但是法院对该案立案，不等于法院就必须开庭审理，就已经认定朗某等人构成诽谤罪，还需进一步审查证据是否确实充分，并根据证据的情况对本案做出相应处理。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百六十四条规定：“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理”。

（三）朗某等人是否构成诽谤罪，需要法院通过开庭审理，根据事实、证据和法律来对本案做出裁判

如果法院经过审查，认为本案证据足够，应当决定开庭审理，并根据事实、证据和法律来对本案做出裁判。吴女士、朗某、何某如果对法院的一审裁判不服的，可以依法提出上诉。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉论法的解释》第二百六十九条规定：“对犯罪事实清楚，有足够证据的自诉案件，应当开庭审理”。《中华人民共和国刑事诉论法》第一百九十五条：“人民法院应当根据已经查明的事实、证据和法律规定，分别作出以下评议：第一，案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；第二，依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；第三，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

四、吴女士可以申请法院调查取证，法院也可主动依职权调查取证

网络诽谤案件，如果要求自诉人提供证明被告人有罪的充足证据材料，有时会比较困难。为此，我国《刑法》第二百四十六条第三款规定：“通过信息网络实施诽谤的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百六十八条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取”。

结合本案的实际情况，吴女士要通过刑事自诉追究两人的刑事责任，必须证明“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。但是，吴女士本人或者其亲属、律师是不可能从网络公司调取到上述数据的。因此，吴女士可以根据上述法律规定，申请法院要求公安机关协助调取上述数据，或者法院依职权，主动要求公安机关协助调取上述数据。

五、本案双方可以自行和解

根据网络报道，事情发生后，吴女士曾希望与对方达成和解，并且提出了两个和解条件：一是造谣者录制视频公开讲述事件经过，并向她和家人道歉；二是经济赔偿，造谣者承担她在这件事中造成的实际损失，均摊下来三人每人58600元。但是，后来吴女士认为对方的道歉毫无诚意，避重就轻，且至今未收到赔偿。在此情况下，吴女士提出了刑事自诉，并且表示不再需要道歉和赔偿。

尽管如此，根据我国现有法律规定，无论是在自诉案件立案前，还是法院一审宣判前，双方均可以自行和解。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百七十二条规定：“判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解，自诉人可以撤回自诉。人民法院经审查，认为和解、撤回自诉确属自愿的，应当裁定准许；认为系被强迫、威吓等，并非出于自愿的，不予准许”。从社会和谐、案结事了的角度而言，结合本案的实际情况，即朗某等人的主观故意仅仅是为了“博眼球”，因此尽管双方之前没有和解成功，但是本案仍然存在双方自行和解的基础。

六、对郎某、何某的行政拘留处罚，不能代替刑事处罚

本案案发后，公安机关已经对朗某、何某以诽谤对两人处以行政拘留9日，并已执行。有观点认为，既然公安机关已经对朗某等人的行为予以行政处罚，法院就不能再对其予以刑事处罚，否则违反一事不再理原则，系重复处罚。笔者认为，如果能够调取到证明朗某等人有罪的新证据，法院以此对朗某等人做出刑事处罚，没有违反一事不再理原则。

（一）刑事违法行为包含行政违法行为

从竞合关系分析，刑事违法行为必定包含行政违法行为，而行政违法行为则不一定是刑事违法行为，即两者是包容与被包容的关系。同时，双方还反映的是一种从量变到质变的关系。朗某等人诽谤吴女士的行为，首先，构成诽谤的违法行为，应当受到行政处罚；其次，朗某等人诽谤吴女士的行为，如果达到情节严重的标准，构成诽谤罪。因此，如果公安机关能够调取到证明郎某等人的诽谤行为符合情节严重的标准，则两人构成诽谤罪，对其以诽谤罪追究刑事责任，没有违反一事不再理的原则。

（二）同种类处罚不应当叠加

如果郎某等人的诽谤行为，经过法院判决，认定两人构成诽谤罪，并对其处以刑罚，在对朗某等人执行刑罚时，应当适用同种类处罚不叠加原则。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。具体到本案中，如果法院最终认定郎某等人构成诽谤罪，并且对其处以拘役或者有期徒刑，在对朗某等人执行刑罚时，公安机关对其已经执行的9日行政拘留应当折抵刑期。

七、陶某由于不知情，不需承担刑事责任

 （一）陶某不需要承担刑事责任

在本案中，朗某、何某炮制好谣言并在微信群上传播后，不知情的陶某将该视频与截图整合后，传到了另一个微信群，随后广泛传播，在其中起到了一定的作用。由于陶某事先并不知情，也没有与朗某、何某有犯意上的联络，即便朗某、何某的行为构成诽谤罪，根据我国刑法主客观相一致的原则，其没有与朗某、何某构成共同犯罪，不需要承担相应的事刑事责任。从其行为分析，陶某需要承担的是民事责任，即向吴女士赔礼道歉和赔偿损失。

（二）如果陶某明知是编造的虚假信息而传播，则可能涉嫌寻衅滋事罪

最高人民法院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。在本案中，如果陶某事先明知是编造的信息而传播，造成公共秩序严重混乱，则其行为有可能涉嫌寻衅滋事罪。

末了，还是送大家一句老话：“网络非法外之地，请谨言慎行！”

作者：堵建军

靖霖刑事律师机构

票据犯罪研究与辩护部主任