文章概要：司法实践中，某些司法机关针对行为人经营期货虚拟盘并造成投资人损失的行为，一律定性为诈骗。本文认为，此种认定标准过于简单、僵化，是否构成诈骗，还应结合其具体经营行为，判断行为人是否具有非法占有的目的，以及行为人的欺诈行为与投资人亏损之间是否具有因果关系而综合认定。

期货交易中的虚拟盘（以下简称虚拟盘），是指行为人开设的期货交易平台并未与真正的期货交易市场相连接，投资人的资金仅进入了平台账户，而未进入真正的期货交易市场，投资人的投资指令也仅反映在平台的软件中，并未在期货市场中予以真实反映。

由于虚拟盘平台未与真正的期货市场相连接，故投资人在平台软件上进行买进卖出操作产生的赢利或亏损，便由平台方来对应承担。如投资人赢利，则由平台方承担亏损，如果投资人亏损，则其亏损部分由平台方获得，因此实际上在平台方和投资人之间形成了一种对赌关系，因此虚拟盘也称作对赌盘。

实践中，为取得客户信任，对于所经营平台为虚拟盘的事实，经营者无疑都会对投资人予以隐瞒，而向投资人谎称其经营的平台具有合法的期货经营资质，或者其代理的是合法平台。

同时，由于平台与客户之间存在对赌关系，平台想获得更多赢利，就需要有更多客户承担更多亏损，所以多数虚拟盘平台在经营过程中都会配合其他一些欺诈行为，以确保客户在投资过程中亏损。

比如，平台分析师故意诱骗客户高价买进后低价卖出或者代客户操作高买低卖，形成亏损；某些平台则会从技术上暗中修改客户的报价、修改客户的资金金额等，使客户在不注意的情况下资金缩水；如果客户依然产生赢利，平台则会直接冻结客户的账户资金，拒绝客户出金或者卷款潜逃等等。司法机关对以上行为定性为诈骗，自无争议。

但是不可否认的是，也确实存在一些虚拟盘，并未在经营过程中配合实施其他欺诈行为或者仅存在一些轻微的欺诈行为。比如本人在实践中遇到的案例，行为人本意是想经营一个期货交易平台，赚取客户的交易手续费，但由于其所用软件无法在技术上与境外期货账户相联接，客观上造成了平台与客户进行对赌的结果。但在平台经营过程中，除了向客户隐瞒平台是虚拟盘的情况，行为人并没有实施其他欺诈客户的手段，其员工对于经营虚拟盘的情况也不知情，而其客户根据自己判断和市场价格进行交易，入金、出金没有任何障碍，且有部分客户是实际赢利后出金的。

对于此类虚拟盘经营行为如何予以定性，便会出现比较大的争议。实践中很多司法机关一旦查实行为人经营的期货平台为虚拟盘，并最终导致客户亏损，就会直接将其行为定性为诈骗或者合同诈骗，即便是没有查实虚拟盘平台有其他欺诈行为，仅凭经营虚拟盘的事实，即可定性为诈骗，几乎不存在变更定性的辩护空间。

其定罪逻辑是，行为人基于非法占有的目的，故意隐瞒平台为虚拟盘的真相，诱骗投资人至该平台投资，使投资人对平台产生了错误认识，将自己的资金转移给平台方，在这个过程中，平台方营造投资人手续费损耗和投资亏损的假象，侵吞投资人的投资款，最终造成投资人损失，符合诈骗罪的犯罪构成。

但本文认为，上述不对具体经营行为进行评判、“一刀切”的定罪逻辑和定罪标准过于简单、僵化。行为人经营虚拟盘的行为是否构成诈骗，还应当结合具体的经营行为，来判断行为人是否具有非法占有的目的，以及投资人的损失与其错误认识是否具有因果关系来综合评价。如果行为人仅有经营虚拟盘的行为，并未配合实施其他欺诈行为，或者仅实施了轻微的欺诈行为，不宜将其定性为诈骗罪或者合同诈骗罪，而定性为非法经营罪更为适宜。

（一）司法机关对非法占有目的的认定规则

对于在何种情形下可以认定行为人具有非法占有的目的，最高人民法院的1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件中进行了详细的列举和说明，本文不再详列。

综合上述最高院的规定，并理解其精神，本文认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，应当看行为人的行为是否从实质上否定了对方当事人处分其财产的目的，并致其目的不可能实现以及损失无法弥补。如果是，则应当认定行为人具有非法占有的目的。

以借款合同为例，行为人在借款时存在虚构借款目的的欺诈行为，并不一定能够推定其具有非法占有的目的，还应当结合其资金使用方式、是否有归还借款的表示、行为、能力等客观证据综合认定。即便行为人虚构了借款目的，并且在后续使用钱款的过程中予以挥霍或是用于违法活动的，但只要其具有归还借款的能力并实际履行了还款义务，那么其行为在实质上就没有否定对方当事人的借款目的，就不应推定其具有非法占有的目的。

又如，行为人取得他人的投资款后，未将投资款投向约定项目，而是投向其他经营项目，最终经营失败导致他人投资款损失的。行为人虽错投了项目，但其行为依然属于追求投资款保值增值的经营行为，并未从实质上否定投资人追求投资款保值增值的目的，因此即便其在投资方向上有所隐瞒或欺骗，也不应推定其具有非法占有的目的。

（二）经营虚拟盘行为中认定非法占有目的的标准

现行法律没有对经营虚拟盘行为中如何认定非法占有目的进行规定，参考上述最高院的文件，本文认为，认定经营虚拟盘的行为是否具有非法占有的目的，应当看其具体的经营行为，是否修改、破坏了正常的交易规则，造成了一种不公正的交易环境，使得投资人在不明知的情况下承受了不应当承受的风险和损失，从实质上否定了投资人的投资目的。如有，结合其隐瞒虚拟盘的事实，可以认定其具有非法占有的目的。

但是，如果行为人在经营平台的过程中，没有通过具体行为修改或破坏正常的交易规则，其交易环境对于投资人而言是公平的，投资人的交易行为即便是放在正规的交易市场，也会产生同样的结果，那么，即使行为人对投资人隐瞒了虚拟盘的事实，也不应认定行为人具有非法占有的目的。

以此为标准，本文认为，凡是行为人在经营虚拟盘的过程中有如下行为的，可以认为其修改了交易规则，造成了一种对投资人不公平的交易环境，并认定其具有非法占有的目的：

修改软件上的国际期货交易数据或客户下单时的交易价格，使客户本应赢利的交易变为亏损；

以技术手段，在客户交易时制造交易故障或延时交易，使客户实际成交价与下单价格不一致，从而产生亏损；

修改交易软件中客户账户显示金额或持有合约金额，使客户在未察觉的情况下资金减少；

以代客操作的名义，获取或者骗取客户的账户密码后，故意频繁交易或者高价买进低价卖出，导致客户产生巨额手续费损耗，或者产生交易亏损；

平台的分析师在为客户提供分析时，故意诱骗客户高价买进并低价卖出，从而产生交易亏损；

在客户交易赢利后要求出金时，冻结客户账户资金，或者以各种理由拖延、拒绝给客户出金，要求客户继续投资的；

其他修改或破坏交易规则的行为。

而如果行为人在经营虚拟盘的过程中，仅仅存在如下轻微的欺诈行为，但是并没有修改或破坏交易规则，投资者所承担的风险与在正规的交易平台上进行投资所承担的风险并无二致，那么就不应当认定其具有非法占有的目的。

比如，平台在吸引客户时，有伪造身份、虚假宣传的行为，比如伪造“白富美”的身份，诱导客户参与期货投资；平台在对分析师进行宣传时，有夸大宣传的行为，比如宣传某分析师指导操作的赢利机会比较高，但客户在该分析师指导之下交易时却经常亏损；在客户已经亏损时，以“行情即将来临”等说法，诱导客户加大投资等等。

（三）最高院指导案例对相关行为的定性分析

在最高院发布的第2021号指导案例《钟小云非法经营案》中，被告人钟小云所代理的黄金交易平台并未真正与伦敦金市场联通，钟小云收取的客户资金在转给平台方之后，也并未真正转入国际市场，钟小云对此知情，却故意隐瞒并虚构了可以投资伦敦金的事实，为该黄金交易平台吸收客户并从中赚取佣金，其行为最终被认定为非法经营罪，而非诈骗罪或合同诈骗罪。

在说理部分，该指导案例论述到：“虽然客户认为其是投资伦敦金业务，但实际上其投资款通过各种途径交到华泰金恒公司后，并未被实际兑换为美金用于投资伦敦金。。。因此，沣琳顿公司的投资伦敦金业务，具有欺骗性。。。然而，现有证据不足以证明被告人具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式谋利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。”

在此案例中，华泰金恒公司经营的伦敦金交易平台，并未与国际市场联通，客户资金也并未真正进入国际市场，因此该平台属于虚拟盘。假如经营该虚拟盘的行为认定为诈骗，那么钟小云作为代理方，在明知情况下仍然参与，并为该平台吸收客户，获取佣金等非法利益，也应当认定为诈骗罪的共犯。

而钟小云的行为没有被认定为诈骗罪或合同诈骗罪，说明了经营虚拟盘的行为并非就一定是诈骗，是否构成诈骗，还要看其在经营过程中是否实施了其他的诈骗手段，是否具有非法占有的目的，如此才能保证主客观的一致性。

（一）客户入金不代表其资金已经损失，不能认定为诈骗即遂

在虚拟盘的经营过程中，客户的入金一般不会转至境外账户，而是暂存在平台控制的个人账户中。如果客户投资赢利并要求出金，则平台以自有资金出金给客户，平台承担客户的赢利部分；如果客户投资亏损，则平台扣除客户的亏损部分，将剩余部分出金给客户。平台的赢利来源，包括客户交易时所要缴纳的手续费，以及客户的投资亏损。

本文认为，不能将客户的入金视为诈骗即遂。客户的入金行为是一种转移占有的行为，但对客户来说，其并没有处分自己的资金、将资金交由平台处置的意思，而对于平台来说，其自己也明知对于客户入金的占有仅仅是一种暂时的占有，并没有处分并利用该资金的意思。在这一点上，客户和平台的认识是一致的。

如果在客户入金后，平台直接将其资金予以转移、隐匿，或者将该资金投入非法活动，导致客户出金时无法返还的，平台的行为可以认定为诈骗行为。

但是，如果客户入金后可以随时出金，无论其有没有进行过交易，都可以顺利出金，那么客户入金不代表其投资款已经损失，平台临时性占有其资金的行为也不能视为诈骗即遂。因为如果将其入金视为已损失，平台获得其入金的行为视为平台诈骗即遂，那么对客户出金的行为，只能评价为平台在诈骗即遂后返还财产，而某些客户频繁的出入金，则只能评价为平台频繁的诈骗即遂而后又返还给客户，这样的认定逻辑和法律评价明显是不适当的。

因此，虽然客户在入金时对平台是否实盘经营产生了错误认识，但其入金行为不能视为其资金已损失，平台占有其资金的行为也不能视为诈骗即遂。

（二）客户手续费损耗和交易损失与其错误认识不具有刑法上的因果关系

当客户在交易软件上进行投资操作，导致产生了手续费损耗和买进卖出的价差损失时，平台和客户才产生了共同的认识，认为该资金已经不属于客户了。这时平台才对该笔资金产生归自己所有和利用的意思，而对于客户来说，此时该笔资金便不能再出金，平台也不会允许其出金，对客户才真正造成损失。

这里面包括两笔费用，一个是手续费损耗，一个是买进卖出的价差损失。我们分别予以分析阐释。

首先，针对客户每笔交易缴纳的手续费，本文认为，每笔手续费是客户在该平台上交易一手的成本，客户对于该笔手续费是明知且同意的，基于客户与平台的事先约定而产生，如果该交易手续费符合市场行情，即便其是在正规的交易平台上交易，也会产生相同的成本，那么该笔手续费并非是客户将虚拟盘看作实盘导致的，与客户的错误认识就不具有刑法上的因果关系。

其次，客户在交易过程中买进卖出产生的价差损失，是客户根据准确的、实时的国际外汇数据进行投资操作而产生的，只不过在平台没有对接境外账户的情况下，客户实际的交易对手，从国际市场上的买家和卖家，变成了平台方。但客户无论亏损还是赢利，无论交易对手是平台方还是国际市场主体，依据的都是公开的、公平的期货交易规则，是由客户自己的交易决策来决定的，这些交易决策产生的赢亏结果都是一样的。在这个过程中，平台同样也承担着亏损的风险，如果客户交易操作产生了赢利，平台方则要承担亏损的结果。

因此，本文认为，不应将价差亏损视为虚拟盘造成的结果，客户是否将虚拟盘错误认识成实盘，对于交易产生的价差亏损也不具有原因力，两者之间不具有刑法上的因果关系。

（一）经营期货虚拟盘的行为可以通过非法经营罪予以打击

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：。。。(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

《期货交易管理条例》第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”。

因此，行为人不具有期货交易资质，擅自经营期货交易，符合非法经营罪的犯罪构成，可以非法经营罪定罪处罚。

有反对意见认为，非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，由于客户的入金只在平台内部流转，未实际进入国际期货市场，平台的行为并未对期货市场秩序造成扰乱，因此该行为不应定性为非法经营罪，而只能定性为诈骗罪。

本文对上述观点持不同意见。本文认为，客户的入金本来是要进入国际期货市场的，但由于平台经营的虚拟盘，致使本该进入期货市场的资金没有进入，本身就是对正常期货市场的一种扰乱；同时，虚拟盘造成的恶劣影响，使得投资者对于其他正规经营的期货平台也会产生防范心理，势必在实质上影响期货市场的健康发展。因此，认为虚拟盘的经营未扰乱期货市场秩序的观点是不客观的，该行为在实质上对期货市场造成了扰乱和影响，可以以非法经营罪定罪处罚。

（二）以非法经营而非诈骗来定性更符合其社会危害性

期货交易属于资金密集型的金融行业，交易金额动辄上千万甚至过亿，客户损失金额也十分惊人，如果定性为诈骗，则对被告人基本上会在十年以上至无期徒刑幅度内量刑，其打击力度不可谓不重。

如果行为人在经营虚拟盘过程中配合有其他明显的欺诈行为，非法占有目的明确，恶意侵吞客户的资金，其社会危害性比较严重，则对其以诈骗罪或者合同诈骗罪定性自无疑问。

但如果行为人仅有经营期货交易平台的行为和故意，目的仅仅是想赚取客户的手续费，并没有实施其他诈骗手段，其在对赌过程中同样承担着亏损风险，则其人身危险性和社会危害性相较于上述诈骗平台而言，则明显要轻，以诈骗罪或合同诈骗罪对其定罪处罚，不符合罪责刑相适应的原则和刑法谦抑性的原则，以非法经营罪来定罪更为适宜。

当然，基于当事人经营平台为虚拟盘以及当事人的亏损实际由平台方获取的事实，本文认为，其主观恶性和社会危害性相较于其他非法经营的期货平台要严重，在量刑上则可参考其他非法经营案件的量刑标准，酌情予以从重处理，以保证罚当其罪。